I diritti dell'embrione



di Giuliano Amato

Una recente proposta di iniziativa popolare, che un folto gruppo di deputati ha fatto propria, chiede al parlamento di cambiare l'art. 1 del codice civile. L'art. 1 del codice civile è un pilastro del nostro ordinamento. Esso regola l'acquisto della capacità giuridica, vale a dire dell'idoneità a essere titolari di diritti e di obblighi, a essere insomma soggetti di diritto. E stabilisce che ciò accade al momento della nascita.
Per la sua semplicità, per la sua apparente ovvietà, per la sua stessa collocazione in testa al codice, la disposizione è da decenni un punto di partenza che i giuristi danno per scontato, anche in presenza delle difficoltà che pure incontrano a spiegarlo. Dopo tutto la legge riconosce dei diritti allo stesso nascituro e dice - lo dice lo stesso art. 1 - che il nascituro quei diritti li ha, ma subordinati alla nascita. Il che significa per lui una sorta di capacità condizionata, perchè comporta che quando poi sarà nato, risulterà ad esempio erede non dalla stessa nascita, ma già da prima (così come - dice oggi la Cassazione - avrà diritto dopo la nascita al risarcimento del danno per la morte del padre, che altri abbia provocato prima che lui nascesse). Una vicenda, questa, che è sempre apparsa logica ad alcuni, piuttosto attorcigliata ad altri, ma che non ha mai indotto a mettere in discussione l'impianto.
Oggi qualcuno lo fa e costringe a porsi domande che per decenni si era smesso di fare. L'ancoraggio della capacità giuridica al momento della nascita è infatti un punto di partenza da quando c'è il codice, ma per secoli era stato un tema di discussione, oltre che di discipline e di proposte diverse. Quali sono, allora, le esigenze a cui con esso si intese rispondere? Sono esigenze che condividiamo ancora? Ce ne sono altre che lo giustificano? Se quelle originarie non le condividiamo più e se altre non sono sopraggiunte, perchè continuiamo a considerarlo un punto di partenza?

Sono queste le domande a cui dobbiamo rispondere. Sicuramente, se è oggi (e non ieri) che esse si impongono alla nostra attenzione, lo si deve ai tanti problemi che si sono venuti affollando attorno al trattamento del concepimento: dalle tecniche della fecondazione artificiale e del reimpianto alla manipolazione genetica, alla stessa interruzione della gravidanza. E questi problemi convergono tutti su un'unica questione: con che cosa abbiamo a che fare quando interveniamo sul concepito? Con una mera pertinenza della madre? Con l'incarnazione di un valore, il valore della vita, che merita certo tutela, ma non della specie che spetta a chi è titolare di diritti propri? Oppure con un soggetto titolare appunto di diritti?
Stiamo però attenti: qualunque sia la soluzione a cui si arriva davanti a questa pregiudiziale questione, essa non ipoteca in modo meccanico e manicheo le soluzioni dei problemi che pure la presuppongono. E quindi in nessuno caso, neppure in quello del riconoscimento del concepito come soggetto, diverrebbero per ciò stesso e comunque inammissibili o il reimpianto o l'interruzione della gravidanza. Neppure su tale premessa, infatti, verrebbero meno (e come potrebbero?) la specificità del concepito rispetto ai soggetti già dotati di autonomia e quindi la possibilità di situazioni, e di conflitti, che pongono un peculiare problema di scelta. Basti pensare, per l'interruzione della gravidanza, al rischio alla vita o alla salute della madre o al dramma delle gravidanze da incesto o da stupro.
Il rilievo della questione pregiudiziale è perciò un altro e riguarda la cornice in cui queste scelte si pongono. Altro è infatti che esse siano affrontate sulla acquisita premessa che il concepito incarna una pertinenza della madre, altro è che esso incarni un valore meritevole di tutela, altro infine è che si tratti di un soggetto di diritto. Ma proprio per questo la premessa non definisce meccanicamente le soluzioni, definisce piuttosto la strada su cui le si deve cercare, i metodi per farlo, l'ordine in cui si collocheranno i termini della scelta che ci si troverà volta a volta di fronte.

Di qui la necessità di metterla a fuoco, questa premessa, a mente sgombra, separando la discussione che la riguarda da quelle che, nella cornice da essa fornita, dovranno poi, ma solo poi, essere fatte.
Davanti alla proposta di cambiare l'art. 1 del codice civile, è dunque dell'art. 1 del codice civile che si deve parlare e non immediatamente di reimpianto, di interruzione della gravidanza, di manipolazioni genetiche. Con piena consapevolezza dei legami reciproci, ma con pari consapevolezza dell'errore che si farebbe mischiando il tutto in un unico discorso, inevitabilmente surriscaldato e distorto dal sovrapporsi di argomenti che devono stare su piani diversi.

Se vogliamo allora tornare, in una sintesi necessariamente breve, alle ragioni che nella storia hanno portato ad ancorare alla nascita l'acquisto della soggettività giuridica, sono fondamentalmente tre i capitoli a cui esse si riconducono. Il primo capitolo è tutto interno al diritto romano e all'apparente contraddizione che vi si legge fra il principio conceptus pro iam nato habetur e l'opposto principio che considera non ancora esistente il concepito sino alla nascita. A parte l'ipotesi che i due princìpi possano essersi susseguiti nel tempo (e sarebbe in tal caso il pro iam nato habetur il più recente), sembra comunque acquisito che il rilievo dato alla nascita non aveva valore generale, ma serviva a fini specifici e diversi. E il più importante di questi fini era quello di favorire il bambino, il quale, quando fosse concepito al di fuori del matrimonio legittimo e fosse per ciò stesso destinato ad acquisire lo status della madre, aveva così la possibilità di acquisire lo status libertatis, nel caso che la stessa madre lo avesse ottenuto dopo averlo concepito. Per converso, il bambino concepito legittimamente acquistava il suo status dal momento del concepimento. Il rilievo della nascita risultava così correlato all'acquisto del migliore fra gli status, allora differenziatamente previsti.

Il secondo capitolo riguarda un'esigenza tutt'affatto diversa, che emerge nello stesso diritto romano e che gli sopravviverà a lungo. L'esigenza è quella di essere certi che si ha che fare con un essere umano e non con un mostro: se a nascere è una creatura deforme, al di là di un certo grado di deformità mancano le premesse - così si pensava allora - perchè gli si riconosca una qualunque soggettività giuridica. Da quando e sino a quando questo principio viene fatto valere, in assenza di tecnologie come quelle maturate in questi ultimi anni, è evidente che la nascita diviene l'ineludibile momento di inizio.
Il terzo capitolo si apre con il diritto dei popoli germanici, i quali introducono un nuovo principio, quello della vitalità del bambino, cioè della sua capacità di restare in vita, che neppure la nascita basta a rendere certa e che va accertata in un tempo ragionevolmente breve, ma comunque successivo: verificando se il neonato gira gli occhi intorno, se la sua voce si fa sentire a distanza e simili. Questa attenzione alla vitalità attraverserà anch'essa i secoli e arriverà sin quasi al nostro tempo, coinvolgendo lo stesso Napoleone; possessivo e diretto artefice - com'è noto - del codice che porta il suo nome.

Napoleone fece suo il principio dell'enfant viable e volle che lo si inserisse nel codice. Ne uscirono interpretazioni su cui non è il caso qui di addentrarsi, ma che comunque si biforcarono soprattutto in ragione delle difficoltà e delle incertezze che si incontravano nella identificazione del momento e delle prove della vitalità. E furono proprio queste difficoltà pratiche a spingere un altro codice, quello tedesco, sulla strada che porterà alla formula adottata dopo dal nostro stesso codice: poichè collocare la vitalità dopo la nascita avrebbe reso comunque problematica la scelta del momento e delle prove rilevanti e avrebbe conseguentemente imposto il riscorso a presunzioni, tanto valeva scegliere a tal fine il momento della nascita. E l'acquisto della capacità giuridica fu così ancorato alla nascita, perchè si ritenne che la presunzione di vitalità trovasse nella nascita la sua collocazione più semplice e più persuasiva.

Ecco, alle spalle del nostro art. 1 c'è tutto questo. C'è qualcosa in tutto questo che riteniamo abbia ancora valore? Di sicuro non ne può avere la pur benigna ragione che portò nel diritto romano a dar rilievo per consentire l'acquisto dello status più favorevole. Gli status, in quanto condizioni giuridiche differenziate rispetto alla titolarità degli stessi diritti fondamentali, esprimono una civiltà ormai lontanissima dalla nostra, nella quale anzi la capacità giuridica rappresenta proprio il superamento degli status, sulla premessa che inerisce a tutti e a ciascuno il medesimo potenziale di diritti acquisibili. Sotto questo profilo, perciò, fra il momento del concepimento e quello della nascita non possono più maturare differenze.
Nè può avere rilievo l'esigenza di verificare se il nato è un mostro o un essere umano. Neppure su questo vale la pena di sprecare parole.
Quanto alla terza e più recente ragione, la vitalità (collocata presuntivamente alla nascita), di essa si può dire che in parte ne è cambiato il significato, non che sia essa stessa desueta e scomparsa. Ciò che conta però è che il nostro ordinamento, nel momento in cui ancora la riconosce, la sconnette dalla nascita e la porta a una fase anteriore, riferendola al concepito. È proprio la legge sull'interruzione della gravidanza, la legge n. 194, a reinterpretare la vitalità come 'possibilità di vita autonoma' e, quando tale possibilità vi sia, a imporre l'obbligo di adottare ogni misura per salvare la vita del feto (art. 7).

Non rimane allora nulla delle ragioni che avevano sedimentato storicamente l'ancoraggio della capacità giuridica al momento della nascita. C'è dell'altro? Non le difficoltà, che qualcuno ha avanzato, di accertare il momento del concepimento, primo perchè esso ha già rilievo giuridico anche oggi, secondo perchè, al di là delle presunzioni già in uso, la scienza medica ha oggi strumenti che non aveva quando questo rilievo fu dato. Nè si può dire - come sento dire - che anticipare la capacità giuridica al momento del concepimento significa violare l'intimità del ventre materno.
L'intimità del ventre materno, lo specialissimo rapporto che nasce fra madre e figli, lo specialissimo ruolo che ne deriva per la madre in tutte le vicende che interessano il concepito, sono presupposti indefettibili di qualunque disciplina, comunque orientata, che riguardi lo stesso concepito. Non li si può tuttavia far valere per escludere a priori che questo specialissimo rapporto sia pur sempre un rapporto a due, riconosciuto come tale dalla legge, che del resto già oggi una disciplina sul concepito la dà, per di più mutevole per le varie fasi della gravidanza. In particolare non può farli valere chi sostiene al tempo stesso il minimo di interferenza legislativa, tanto nell'interruzione della gravidanza quanto nelle varie tecniche di fecondazione artificiale e di reimpianto.

Se è logico presumere infatti che la ragione di questo minimo di interferenza debba essere in tutti questi casi la stessa, ciò esclude di per sè che tale ragione possa essere l'intimità del ventre materno. E quindi chi pretende di non avere interferenze legislative nel decidere di tali vicende si fonda non sulla premessa che l'embrione è nel suo ventre, ma che l'embrione è cosa sua.
Il che è francamente diverso.
Andare oltre, a questo punto, sarebbe improprio. L'unica conclusione consentita a chi apre un dibattito sull'art. 1 è che esso, frutto di una lunghissima maturazione storica e per decenni indiscusso, dopo i tanti cambiamenti intervenuti (di civiltà, di tecnologie, di scelte nuove che si devono affrontare), si trova oggi in un contesto profondamente diverso: tanto diverso che la storia ha ormai invertito, rispetto al suo mantenimento, l'onere della prova. Non tocca più a chi vuole cambiarlo dimostrare le ragioni per cui intende cambiarlo. Tocca a chi lo vuole lasciare com'è, dimostrare le ragioni attuali per cui dovrebbe restare com'è. La discussione si apre da qui.


(Da Liberal, marzo 1997)


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I diritti dell'embrione: il punto di vista ebraico



di Riccardo Di Segni

Il confronto tra la posizione ebraica sul problema della personalità giuridica del concepito, e quella di altri sistemi giuridici e religiosi, è difficile; nel caso particolare del sistema giuridico italiano, investito oggi da un problema che non è solo giuridico, ma anche politico, sociale e religioso, le difficoltà derivano da profonde differenze. La posizione ebraica è strettamente legata ad una tradizione religiosa, che riguarda quindi anche ambiti differenti da quelli strettamenti giuridici; ha le sue fonti nella Bibbia e nell'interpretazione rabbinica, e quindi, per quanto sia in continua evoluzione, ha radici molto remote nel tempo; inoltre, dal punto di vista tecnico, lo sviluppo giuridico si basa prevalentemente sul confronto di casi singoli, più che sull'applicazione di principi generali, e, infine, in mancanza di un'autorità centrale, si ammette la coesistenza di opinioni diverse anche su materie fondamentali.
Tutte queste premesse spiegano quanto sia difficile trasferire dati da un sistema all'altro, anche se si tenta di fare una pura analisi giuridica, come ha cercato di fare Giuliano Amato nel precedente numero di Liberal. Ma questa analisi può essere molto utile come schema ordinato di discussione su alcuni nodi del problema. La tesi di Amato è che sono fondamentalmente tre le ragioni che nella storia hanno portato ad "ancorare alla nascita l'acquisto della soggettività giuridica", e poiché "non rimane nulla di queste ragioni", tocca a chi "vuole lasciare" il contesto "com'è dimostrare le ragioni attuali per cui dovrebbe restare com'è".
La prima di queste ragioni è che nel diritto romano il fine della norma era di favorire il bambino concepito illegittimamente; se la madre avesse ottenuto lo status libertatis prima della nascita, il concepito avrebbe potuto acquisire in tal modo la posizione più favorevole alla nascita. Si potrebbe osservare marginalmente che il principio poteva non essere sempre così favorevole, come nel caso contrario di una donna ridotta in schiavitù durante la gravidanza. Ma non è questo il punto. L'argomento attuale è che "gli status esprimono una civiltà ormai lontanissima dalla nostra, nella quale anzi la capacità giuridica rappresenta proprio il superamento degli status".
Nel diritto ebraico invece il problema esiste, e ha ancora un'importanza centrale, non per la schiavitù non più esistente, ma per un'altra serie di necessità. Bisogna infatti identificare chi è un individuo in rapporto ai suoi genitori, e questo per diversi fini; alcuni sono specifici dell'ebraismo, come ad esempio definire se un individuo è ebreo o non ebreo (e quindi soggetto a diritti e doveri della legge ebraica). E' noto il principio per cui è ebreo il figlio di madre ebrea. Se una donna incinta non ebrea si converte all'ebraismo prima del parto, il figlio nascerà ebreo. In questo caso (in analogia con il diritto romano) è la nascita e non il concepimento ad essere l'elemento decisivo. Ma esistono casi più complessi. Oggi le tecniche di fecondazione consentono di distinguere la madre genetica (donatrice di ovulo) dalla madre che porta avanti la gravidanza; e questa possibilità ha portato a galla una questione essenziale. Se la personalità giuridica si acquista al concepimento, la madre è quella genetica; se è invece il parto a decidere, la madre è l'altra. Nel caso ebraico, se una delle due madri non è ebrea, come sarà il figlio? Su questo punto la discussione contemporanea è aperta e divisa tra due schieramenti differenti, con apparente prevalenza della linea che privilegia la gravidanza e il parto rispetto all'origine genetica. Tutto questo, si badi bene, non è più un problema particolare dell'ebraismo. In ogni sistema esistono delle necessità più generali, come la definizione dei rapporti tra individuo e genitori e fratelli, che investono vari campi, da quello economico al divieto di incesto. Un uomo e una donna nati dallo stesso grembo, ma derivati da ovuli differenti, sono fratello e sorella tra cui vale il divieto di incesto? Può il ruolo della gravidanza e del parto essere svincolato da qualsiasi implicazione nella definizione del rapporto con il nascituro? Si vede bene che il problema è ben più vasto di quello di una civiltà giuridica che ha superato i problemi degli "status".
La seconda ragione che ha determinato la posizione attuale del codice italiano riguarda l'esigenza di essere certi di avere a che fare con un essere umano e non con una creatura deforme, e si osserva che il progresso medico consente oggi di anticipare di molto questa costatazione rispetto al parto. La terza ragione è il principio della vitalità, cioè la capacità del bambino di restare in vita e che per convenzione si è fissata alla nascita; ma già la legge 194 avrebbe riconosciuto la vitalità in una fase anteriore alla nascita.
La legge ebraica si misura da molto tempo con questi problemi, e il concetto generale che si evince da molti ambiti, specialmente quello della normativa sul prematuro, è che è necessario comunque un periodo di maturazione definito - come è quello della gravidanza a termine - per produrre un essere umano autonomo. E' un concetto che ha un preciso valore biologico, anche tenendo conto dei progressi della medicina prenatale e neonatale. E d'altra parte, sempre dal punto di vista biologico, resta fermo l'altro concetto per cui se è vero che la vita del nuovo essere inizia al momento della fusione dei gameti, è con la nascita che avviene un determinante cambio fisiologico nel senso della autonomia dell'individuo.
Quella del feto è certamente una situazione transitoria, e tutti gli aspetti della legge ebraica risentono di questa ambiguità. Anche nella pluralità delle posizioni e delle motivazioni, il quadro complessivo che emerge è che la posizione del feto è diversa da quella del bambino nato, anche se in molti casi si arriva ad una equiparazione di fatto e in molti altri non vi si arriva in alcun modo.
Un esempio di equiparazione di fatto è nel problema della profanazione del Sabato. Il Sabato è un valore essenziale nell'ebraismo, e solo la tutela di un valore più alto -l a vita umana - ne consente, anzi ne ordina, la profanazione. Il principio è pacifico per ogni persona, dalla nascita; non lo è altrettanto, almeno in teoria, per il feto. La regola codificata è che si profana il Sabato anche per salvare il feto. Ma se si ricercano i motivi che conducono a questo risultato di parità, emerge l'effettiva disparità teorica: secondo alcuni è la vita in potenza (e non in atto) che va tutelata; secondo altri la giustificazione è che non c'è pericolo per il feto indipendente dal pericolo per la madre; quindi, paradossalmente, si tutela di fatto una individualità annullandola in teoria.
Un esempio di disparità più noto è quello dell'aborto. E' senza dubbio lecito, secondo la legge ebraica, sopprimere un feto che attenta alla vita della madre. La regola è accettata, ma ne è controversa la motivazione. Sono considerate diverse possibilità, da quella che nega ogni vitalità autonoma al feto, a quella opposta che la ammette e inserisce il caso nell'ambito della legittima difesa.
Quanto poi la questione sia complessa lo si deduce dalla discussione sul principio generale se il feto sia una parte della madre (yerekh imm˜) o no. La Genesi (capit. 39) racconta che Tamar, scoperta incinta, fu condannata a morte per violazione della regola del levirato, e che non si aspettò il parto per l'esecuzione (che fu sventata in extremis, salvando madre e feti, da uno dei quali sarebbe derivata la stirpe messianica). Di qui la regola che l'esecuzione di una donna incinta condannata a morte viene eseguita senza attendere il parto. A parte l'orrore attuale per questo tipo di problemi (che di fatto sono assolutamente teorici e inapplicabili), risulta una evidente pressocché totale indifferenza per la sorte del feto, che viene ignorato come se fosse soltanto un'appendice materna. Ma proprio su questo principio molti rabbini dissentono: il feto, per loro, non è un'appendice materna. E non esiste solo questa divergenza di principio, esiste anche un'ulteriore divergenza sulle implicazioni pratiche della scelta del principio o del suo contrario: secondo alcuni è questa la vera discriminante che regola l'intera materia e spiega le opposte posizioni, secondo altri il principio pu˜ essere applicato solo ad alcune problematiche particolari. Si vede quindi come nel diritto ebraico, anche se si potesse arrivare su questo punto ad un principio sancito, o condiviso dalla maggioranza, bisognerebbe ulteriormente definire quali sono gli ambiti a cui si riferisce.
Altre norme della legge rabbinica riguardano il diritto del feto ad acquisire proprietà, e anche in questo caso c'è disparità; perché il feto non acquista proprietà nelle donazioni da estranei e dalla madre, e anche nel caso di donazioni paterne esiste una serie di limitazioni.
Quando poi si passa ad ambiti assolutamente specifici, come le regole sull'impurità rituale, dove l'antichità delle fonti è più remota e meno influenzata dalle dinamiche della vita quotidiana, la differenza di posizione del feto è ancora più eclatante; il feto, a differenza del neonato, non contrae alcuni tipi di impurità, che sono considerati prerogativa di un essere umano completo.
In conclusione: sarebbe ben difficile, se non impossibile, far accettare nel diritto ebraico il principio della personalità giuridica dal momento del concepimento o prima della nascita. Il feto è soggetto di diritto, è una vita preziosa da tutelare, ma non è quasi mai, anche nelle visioni più favorevoli, esattamente sullo stesso piano di chi è nato. Con tutte le differenze culturali, di storia, di implicazioni religiose, di forme tecniche di sviluppo della legge, non vi sono nella tradizione ebraica dei sostegni univoci validi alla proposta di modifica dell'art. 1 del codice civile che oggi si dibatte in Italia.

Nota bibliografica: un'esposizione ordinata e aggiornata della posizione ebraica sull'argomento è nella voce 'ubbˆr in A. Steinberg, Encyclopedia of Jewish Medical Ethics, Jerusalem 1996.

(Da Liberal, aprile 1997)


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